正品五芳斋粽子装在假冒礼盒中销售侵权了吗？

五芳斋公司向一审法院诉称，“五芳斋”创始于1921年，其注册商标具有较高知名度，曾被认定为“中华老字号”、驰名商标等。2018年，上海市静安区市场监督管理局执法人员对苏蟹阁公司销售印有“五芳斋”等文字和图形商标的礼盒进行查处。涉案礼盒内的粽子来自五芳斋授权代理商，但五芳斋公司从未生产或授权许可其他公司生产、销售该类礼盒。据查，赢礼公司提供了粽子及礼盒，苏蟹阁公司进行组合销售，故苏蟹阁公司、赢礼公司的行为侵犯了五芳斋公司第9720610号“五芳”商标、第10379873号“美味五芳”商标、第331907号“五芳斋”商标专用权，应共同承担责任。

此外，赢礼公司销售粽子礼盒，系在相同商品上使用相同商标，侵犯第3781249号“五芳斋”商标专用权。

五芳斋公司请求法院判令苏蟹阁公司、赢礼公司立即停止生产、销售并销毁含上述商标标识的包装盒及商品，共同赔偿经济损失及合理开支共计30万元。

一审法院经审理认为，涉案礼盒内的粽子来源于五芳斋授权销售商，系正品，五芳斋公司在审理中确认散装真空包装粽子上印有五芳斋老人圆形图案和生产日期，散装粽子包装、保质期、品质等与礼盒内所装粽子并无区别。可见，在涉案礼盒包装上使用与注册商标基本相同标识的行为既未破坏商标指示来源的功能，又未破坏商标品质保证的功能，故苏蟹阁公司、赢礼公司的行为并未侵犯第9720610、10379873、331907号注册商标的权利。

苏蟹阁公司在销售的涉案礼盒上突出标注“五芳”“美味五芳”“五芳斋”标识，构成商标法意义上的使用行为，其未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，侵犯五芳斋公司第3781249号注册商标专用权。

综合考虑涉案商标的知名度、侵权人的主观过错程度、侵权行为的影响、五芳斋公司支付的律师费等因素，并考虑到涉案礼盒内的粽子确实来源于五芳斋公司，酌定赔偿金额和合理开支共计3万元。

五芳斋公司不服一审判决，向上海知产法院提起上诉，认为：一审判决认定苏蟹阁公司、赢礼公司的行为并未侵犯第9720610、10379873、331907号注册商标的权利错误，且赔偿数额过低，请求依法改判苏蟹阁公司、赢礼公司共同赔偿经济损失15万元。

上海知产法院经审理后认为，本案中，苏蟹阁公司、赢礼公司将来源于五芳斋公司的散装粽子分装入来源不明但外观与五芳斋公司的正品礼盒近似的涉案礼盒中，再以五芳斋粽子礼盒的名义对外销售，涉案礼盒外包装上使用了“五芳斋”“美味五芳”“五芳”等与注册商标近似或基本相同的字样，侵害了五芳斋公司第9720610、10379873、331907号注册商标专用权，应当承担赔偿责任。

理由如下：1.虽然散装粽子是来源于五芳斋公司的正品，但被控侵权的粽子礼盒与五芳斋公司的正品粽子礼盒并不一样，外包装和销售价格均有区别；

2.从注册商标核定使用的商品类别来看，礼盒粽也属粽子类商品，故苏蟹阁公司、赢礼公司的行为属于在同一种商品上使用与注册商标近似的商标；

3.将散装粽装入假冒礼盒中对外销售，会使相关公众对礼盒粽商品产生混淆误认，破坏礼盒上的注册商标与礼盒内商品的来源指示关系，侵占正品礼盒粽的市场份额，对于五芳斋公司的商业声誉产生影响。

因此，一审法院认定苏蟹阁公司、赢礼公司的行为并未侵犯第9720610、10379873、331907号注册商标的权利，属于适用法律错误，应予纠正。

此外，根据现有证据，苏蟹阁公司、赢礼公司的销售数量较少，获利不高，五芳斋公司的散装粽和礼盒粽之间的平均差价不大，且苏蟹阁公司、赢礼公司确实购买了五芳斋公司的散装粽，未对五芳斋公司造成较大损失。

综上，上海知产法院认为，对“五芳斋”正品粽进行分装销售的行为构成商标侵权，但综合考量案情后对于原审判赔金额予以维持，故作驳回上诉，维持原判的终审判决。